El fin en el Derecho.
Filosofía del Derecho. Giorgio del Vecchio
Filosofía del derecho. Luis Recasens
http://www.virtual.unlar.edu.ar/catedras-virtuales/derecho_politico/pensam.htm
http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=1596
Meabe, Joaquín E.
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1. Introducción
La Lucha por el Derecho (Der Kampf ums Recht) de Rudolf von Ihering (1818-1892), publicado por primera vez en alemán en 1877 (18892) es un texto clásico que aquí vamos a analizar sinópticamente considerando su contribución como un aporte de valor permanente para la teoría jurídica.
2. Antecedentes.
Por lo general, el examen de detalle de esta obra se pasa por alto en los estudios teóricos, figurando apenas su mención bajo la modalidad de una mera referencia acerca de un pensador cuyo trabajo se considera, sobre todo en la doxografía, con una estrecha y poco inteligente visión y, más que nada, como parte de la historia del pensamiento jurídico. Sin embargo, el punto de vista sostenido en La Lucha por el Derecho presenta no solo una extraordinaria actualidad de cara a los acontecimientos con los que ha arrancado este nuevo milenio, como por ejemplo la intervención militar en Irak por parte de la coalición liderada por EE.UU., sino que, además, en lo que hace a la Argentina actual se ofrece como un excelente instrumento confrontativo para comparar los singulares vaivenes en los que se combina el despojo normativo impuesto pretorianamente por el gobierno (como la que se manifiesta en la apropiación de depósitos bancarios, en la pesificación, la cesación de pagos del estado y en la imposición desigual de quita y refinanciación forzosa para el pago de la deuda pública) con la sobreextendida violencia institucional y el continuo enfrentamiento de individuos que ejercen prerrogativas antagónicas (como la que enfrenta a los que cortan las rutas reclamando el derecho a comer o a trabajar y los que circulan por esas mismas rutas y exigen el derecho a transitar y desplazarse libremente en dirección al destino o al lugar que han elegido llegar o al que esperan arribar por necesidad o porque simplemente entienden que están constitucionalmente protegidos para desplazarse por ese camino que estiman arbitrariamente cerrado por los que protestan).
Der Kampf ums Recht fue originariamente una conferencia pronunciada por Ihering en la Sociedad Jurídica de Viena en 1872 (Göttigen, 1972) luego vuelta a publicar en 1877 y con el texto revisado en 1889, siendo esa la versión definitiva que vamos a analizar (cf.: Ihering, 1924). Su impacto fue enorme como lo pone de manifiesto el hecho de que entre 1874 y 1886 la conferencia fue traducida a 17 idiomas (húngaro en 1874, ruso en 1874, griego moderno en 1874, holandés en 1874, rumano en 1874, servio en 1874, francés en 1875, italiano en 1875, danés en 1875, checo en 1875, polaco en 1875, croata en 1875, sueco en 1879, ingles en 1879 y 1883, español en 1881 y 1883, portugués en 1885 y japonés en 1886 [tomo el dato de la introducción de Norberto Gorostiaga a Tres vidas ilustres: Hugo, Savigny, Jhering, Bs. As., ed. Depalma, 1946, pag. 51]). La obra, sin embargo, es muy breve y se compone de una introducción (capítulo I [Para facilitar la lectura todas las citas se harán con referencia a Ihering, 1946]) y cuatro capítulos más en los que se analiza el interés en la lucha por el derecho (capítulo II), la lucha por el derecho en la esfera individual (capítulo III), la lucha por el derecho en la esfera social (capítulo IV) y el derecho alemán y la lucha por el derecho (capítulo V) con el que concluye el texto.
Ihering se formó dentro de la tradición de la escuela histórica liderada por Savigny y junto con Carl Friedrich von Gerber reaccionó contra esa orientación del historicismo formalista, que en definitiva estaba vacía de genuino contenido histórico, para reorientar el estudio del derecho hacia una dirección naturalista. No obstante, a diferencia de Gerber que llevó adelante una decidida desvinculación entre el derecho y la política que corría parejo a su conservadurismo y a su tendencia a preservar las instituciones jurídicas del pasado, Ihering reconocía la presencia del poder en el derecho y llamaba la atención en torno a la peculiar conexión que de ella se derivaba con todas sus tremendas consecuencias. Walter Wilhelm señala que en sus inicio Ihering va a coincidir con Gerber en esa orientación jurídica naturalista que informa a la denominada jurisprudencia de conceptos (cf.: Wilhelm, 1958) a la que más tarde va a criticar con intensidad y profunda agudeza en Scherz und Ernst in der Jurisprudenz ( 18841, 18853, 192413 editada en Leipzig y considerada como definitiva [traducción castellana: Bromas y veras de la ciencia jurídica, Madrid, ed. Civitas, 1987]). La obra de Ihering es muy amplia y debe mencionarse sobre todo Der Geist des römischen Rechts auf den Verchiede (Leipzig, 1852-1858 en 4 vols.) que corresponde a su primera etapa, Der Zweck im Recht (1877) posterior a Der Kampf ums Recht y la ya citada Scherz und Ernst in der Jurisprudenz (1884). En forma póstuma Víctor Ehrenberg publicó en 1894 las dos últimas obra en las que Ihering estaba trabajando cuando murió en 1892 y que se editaron tal como el autor las dejó en forma incompleta: Vorgeschitchte der Indo-Europäer (Göttigen, 1984) y Entwickelunngsgeschichte des römischen Rechts (Göttigen, 1984).
3. Análisis de Der Kampf ums Recht de Rudolf von Ihering.
Atento a que Der Kampf ums Recht se componen de una breve introducción y cuatros capítulos más vamos a examinar cada uno en detalle.
En el primer capítulo (cf.: Ihering, 1946: 49-60) Ihering hace un bosquejo de su asunto partiendo del principio conforme al cual se entiende el derecho como una idea práctica. En este punto Ihering hace un desglose de medios y fines como dos cuestiones que reclaman un tratamiento distinto. El fin indica el propósito o el resultado que se espera de la prescripción y el medio para nuestro autor se reduce a la lucha. La paz es el término del derecho y la lucha el medio para alcanzarlo sostiene. De inmediato advierte que seguramente se levantará una objeción a semejante punto de vista porque el derecho se propone evitar la discordia y la lucha no es otra cosa que antagonismo y trastorno. Sin embargo no estima Ihering que tal objeción pueda sostenerse de cara a la historia del propio derecho. Tal vez sería admisible si fuera la lucha de la injusticia contra el derecho pero no de la lucha del derecho contra la injusticia. Todo derecho siempre ha sido adquirido por la lucha en su opinión y agrega que el derecho no es una idea lógica sino una idea de fuerza. El mejor ejemplo es la imagen romana del derecho donde la justicia con una venda en los ojos sostiene con una mano la balanza y con la otra la espada. La espada sin la balanza es la fuerza bruta, la balanza sin la espada es el derecho en su impotencia. Otro ejemplo se perfila para el autor como una adecuada ilustración de sus opiniones: la propiedad que para él la adquisición por el trabajo de lo que este produce y permite al que lo realiza su goce. El goce se manifiesta en la paz pero es el resultado de la adquisición en el que el trabajo no es más una forma de lucha. También el doble sentido del derecho opera en dirección a sus ideas: la regla o prescripción abstracta solo encuentra su realización en el precipitado de las pretensiones concretas de los sujetos que al perseguir y hacer valer sus prerrogativas no hacen otra cosa que luchar por su derecho. Esto lleva a Ihering a criticar acremente a Savigny y a Puchta que enseñan que el derecho como el lenguaje se desenvuelve espontáneamente y no requiere de nuestra parte más una pasiva adaptación que luego la ciencia se ocupa de explicar. Sin embargo, la reglas de derecho no presentan ese rasgo pacífico sino que se imponen y por lo general cuando se modifican atacan los intereses establecidos y lesionan profundamente los derechos existentes. Esta es la evidencia que surge del derecho romano que ha sido por siglos el paradigma racional de todo derecho. El ejemplo de Ihering es sumario: la abolición de la esclavitud y de la servidumbre, la libre disposición de la propiedad territorial, la libertad de industria y la libertad de conciencia no han sido alcanzadas sino después de una lucha de las más vivas que, con frecuencia, han durado siglos. La crítica a Savigny y a toda la escuela histórica pone el acento en esta sujeción que considera pasivamente al derecho emergiendo de la persuasión popular. Al contrario, para Ihering el derecho es siempre el producto de la lucha y esta no es un castigo sino una bendición porque gracias a ella es posible alcanzar sus desideratums y sostener la idea de justicia.
En el capítulo segundo (cf.: Ihering, 1946: 61-68) aborda Ihering el tema del interés en la lucha por el derecho donde destaca la doble faz que alimenta el antagonismo de las pretensiones encontradas que hacen posible la pervivencia del derecho: el deber del individuo consigo mismo y el deber recíproco con la sociedad para sostener la existencia moral del derecho. En esa dirección dice Ihering: cuando un individuo es lesionado en su derecho, se hace irremisiblemente esta consideración, nacida de la cuestión que en su conciencia se plantea, y que él puede resolver según le parezca: si debe resistir al adversario o si debe ceder. Cualquiera que sea la solución, deberá hacer siempre un sacrificio; o bien ha de sacrificar el derecho a la paz o la paz al derecho. La cuestión presentada en estos términos, parece limitarse a saber cuál de ambos sacrificios es menos oneroso (cf.: Ihering, 1946: 65).
El capítulo tercero (cf.: Ihering, 1946: 71-92) examina la lucha por el derecho en la esfera individual, acoso la parte más extensa y meditada de este opúsculo, donde destaca en primer lugar el rasgo de afirmación de la ley que está implícito en la defensa del propio derecho que se diferencia cuando el que ejecuta su protección se enfrenta a un agresor desconsiderado como un bandido del todo diferente a aquel que actúa de buena fe y frente al cual se puede optar por la reacción o la omisión que no hace más que ratificar el abandono del propio derecho. Con el primero, sin embargo, no es posible transigir porque la sujeción importa una revocación lisa y llana del propio derecho, distinto del abandono porque mientras que este es subjetivo y personal la revocación supone una destrucción general de la ley en beneficio de la arbitrariedad. Utiliza Ihering aquí los ejemplos del campesino, del soldado y del comerciante para mostrar la diversidad de sentimientos que impulsan de manera desigual la lucha por el derecho. Esta diversidad sentimientos tiene además para Ihering un rasgo asociado a la nacionalidad y en ese caso ejemplifica la determinación más notable de afirmación del derecho como lucha en el caso del ingles que de ordinario no resigna sus pretensiones. Concluye esta sección señalando que la defensa del derecho no es más que un acto de autoconservación y por consiguiente un deber para consigo mismo.
En el capítulo cuarto (cf.: Ihering, 1946: 95-119) examina Ihering la lucha por el derecho en la esfera social poniendo el acento en la ya establecida diferencia entre el derecho abstracto, el derecho como regla o derecho objetivo, que nunca alcanza a conservarse sino a través de sus concreciones o sea por medio de la acción subjetiva que tiene una ilustración ejemplar en las acciones populares del Derecho Romano, luego progresivamente abandonadas en los derechos intermedios que preceden al estado actual de la época en la que Ihering escribe y que, luego, va a examinar sumariamente en el último capítulo. Pone aquí dos ejemplos tomados de la literatura que, a su criterio, expresan mejor que cualquier otro registro esa inevitable lucha por el derecho. El primero es el caso del Mercader de Venecia de Shakespeare y luego la novela de E. Kleist que relata las injusticias sufridas por Miguel Kholhaas y en las que se muestra que la injusticia individual en tanto negación de un derecho que revoca el alcance de la regla no es más que una revocación genérica que afecta a todo el orden jurídico. Debemos sacar – dice Iherng (cf.: Ihering, 1946 115-117) – la consecuencia de todo lo que hemos dicho. Puede resumirse en una sola frase: No existe para un Estado que quiere ser considerado fuerte e inquebrantable en el exterior, bien más digno de conservación y estima que el sentimiento del derecho en la Nación. Este es uno de los deberes más elevados y más importante de la pedagogía política. El buen estado y la energía del sentimiento legal del individuo constituyen la fuente más fecunda del Poder y la garantía más segura de la existencia de un país, tanto en su vida exterior como en la interior. El sentimiento del derecho es lo que la raíz en el árbol: si la raíz se daña, si se alimenta en la árida arena o se extiende por entre las rocas, el árbol será raquítico, sus frutos ilusorios, bastará un pequeño huracán para hacerlo rodar por el suelo; mas lo que se ve es la copa y el tronco, mientras que la raíz se esconde a las miradas del observador frívolo bajo la tierra; y ahí, donde muchos políticos no creen digno descender, es donde obra la influencia destructora de leyes viciadas e injustas y donde las malas añejas instituciones de derecho ejercen influencia en considerar las cosas superficialmente y no quieren ver más que la belleza de la cima, no pueden tener la menor idea del veneno que desde la raíz sube a la copa. Por eso el despotismo sabe bien a donde ha de dirigir su mortífera hacha para derribar el árbol; antes de cortar la copa procura destruir la raíz; dirigiendo así sus certeros tiros contra el derecho privado, desconociendo y atropellando el derecho del individuo, es como todo despotismo ha comenzado, y, cuando se ha dado fin a esta obra el árbol cae seco y sin sabia; he ahí por qué debe tratarse siempre en esa esfera de oponer gran resistencia a la injusticia; los romanos obraban sabiamente cuando por una falta contra el honor o el pudor de una mujer acababan de una vez con la monarquía y más tarde con el decenvirato. Destruir en el campesino la libertad personal acrecentando sus impuestos y gabelas; colocar al habitante de las ciudades bajo la tutela de la policía, no pemitiéndole hacer un viaje sino obligándole a presentar a cada paso su pasaporte; encadenar el pensamiento del escritor por medio de leyes injustas; repartir los impuestos según capricho y obedeciendo al favoritismo y a la influencia, son principios tales, que un Maquiavelo no podría inventarlos mejores para matar en un pueblo todo sentimiento civil, toda fuerza, y asegurar al despotismo una tranquila conquista, es preciso considerar que la puerta por donde entran el despotismo y la arbitrariedad sirve también para favorecer las irrupciones del enemigo exterior; por eso, en último extremo, quizá demasiado tarde, todos los sabios reconocen que el medio más vigoroso para proteger a la Nación contra una invasión extranjera es la fuerza moral unida al sentimiento del derecho despertado en el pueblo. Y agrega que nosotros solamente somos los culpables; si nos aprovechamos demasiado tarde de las lecciones de la historia, nada tiene que ver ella con que no las comprendamos a tiempo, pues nos las da continuamente para que podamos aprovecharlas...No basta, por lo tanto ocuparse del mecanismo exterior del derecho, porque puede estar de tal modo organizado y dirigido, que reine el orden más perfecto y que el principio que nosotros consideramos como el más elevado deber sea completamente despreciado...Toda disposición arbitraria e injusta, emanada del poder público, es un atentado contra el sentimiento legal de la Nación y, por consecuencia contra su misma fuerza (Ihering, 1946: 117-118).
Finalmente el capítulo quinto (cf.: Ihering, 1946: 123-142) examina Ihering la situación contemporánea en Alemania donde todavía imperaba el Derecho Romano como fuente y plataforma para la resolución de los entuertos. Parte de un examen de la evolución del Derecho Romano en tres etapas que desagrega de este modo: en la primera, que corresponde al derecho primitivo el sentimiento del derecho es de una violencia desmedida; y, a este, le sigue una segunda etapa, de moderación, que denomina derecho intermedio que, a su vez, abre la puerta a un debilitado y enervado derecho de fines del Imperio que se consuma en la época de Justiniano, derecho que como tal han heredado los pueblos germanos y en el que tiende a imponerse la explicación erudita que ya no permite aprovechar su mejor impronta. Para recuperarla Ihering ofrece esta reflexiones con la esperanza de que se advierta que el derecho y la sabiduría solo se alcanza cuando se la busca con arduo esfuerzo.
4. Conclusiones.
Esta breve
lectura, estrictamente objetiva, incluso en la critica, no es más que una
contribución sinóptica al estudio de una obra importante que abre el camino de
un derrotero que la teoría del derecho aún no se a decidido a afrontar salvo en nuestras investigaciones
sobre el derecho y la justicia del más fuerte que parecen más bien una voz en
el desierto (cf.:Meabe, 1994). La doxografía contemporánea al desplazar el
problema no hace otra cosa que repetir la conducta del avestruz que esconde la
cabeza para no observar lo que le rodea y que se le presenta como un peligro o
como algo que se le viene encima. Justamente por eso resulta más que oportuno
releer este importante opúsculo de Ihering que muestra la senda que hace falta
recorrer en el estudio del derecho y que el pensamiento jurídico actual se
esfuerza en no mirar por ignorancia o, last
but to not least, quizá por prevención
o comodidad.
5. Bibliografía.
Ihering, R. v. 1924: Der
Kampf ums Recht.
Leipzig, 192413.
1946: La lucha por el Derecho
Bs. As., trad. cast. de Adolfo Posada, ed. Araujo, 1946.
1987: Bromas y veras de la ciencia jurídica,
Madrid, trad. cast. de Tomás A. Banzhaf, ed. Civitas, 1987.
Meabe, J.E. 1994: El Derecho y la justicia del más fuerte.
Corrientes, ITGD, 1994.
Merkerl, A. 1893: Jhering
En Jhering´s Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen und römischen und
deutschen
Privatrechts, XXXII, 1893.
Traducción cast. de N. Gorostiaga en:
Tres vidas ilustres: Hugo, Savigny, Jhering,
Bs. As., ed. Depalma, 1946.
Wilheim, W. 1958: Zur
juristischen Methodenlhere.
Frankfurt am Main, ed. Vittorio Klotermann, 1958.