En
el ámbito de la violencia de género, el cambio de sexo del hombre antes de
cometer el hecho delictivo excluirá la aplicación de estos tipos penales.
Ya lo advirtió a través de su cuenta de Instagram la secretaria
de Estado de Igualdad Ángela Rodríguez («Una
mujer trans es una mujer, así que si esa mujer le pega a otra mujer no
estaríamos hablando de violencia de género, sino violencia intragénero o intrafamiliar»), aunque, sin regla del
arte y como en la fábula de Tomás de Iriarte, acierte por casualidad.
Si
no se dieran los requisitos que exigen para su aplicación los delitos de violencia
doméstica o familiar, podrán ser aplicadas
lógicamente las figuras delictivas comunes (lesiones, coacciones, amenazas,
etc.). Sí es cierto que en estos casos la adopción de medidas cautelares,
como la conocida orden de alejamiento, es menos habitual.
La
competencia para instruir, además, ya no será del Juzgado
de Violencia sobre la Mujer sino del que por turno
corresponda. Ídem con los fiscales especialistas.
Hechos cometidos
siendo hombre
¿Qué
sucede cuando, cometidos los hechos siendo hombre, todavía no se ha acusado
o no se ha enjuiciado al autor que ya ha efectuado la transición a mujer?
Pese a los bulos
o noticias falsas que han corrido como la pólvora en
los medios de comunicación, lo único cierto es que todavía no hay
jurisprudencia sobre esta cuestión. Tampoco hay una circular o instrucción
aclaratoria para los fiscales, como sí se ha hecho, por ejemplo, con la
aplicación de la 'ley del solo sí es sí'.
De
hecho, se ha publicado que el fiscal de violencia de género de Alicante ha
emitido consulta a la Fiscalía del Tribunal
Supremo para saber cómo proceder en estos casos (hombre
investigado por quebrantar una orden de alejamiento que tenía hacia su
exmujer, con otras causas abiertas además por violencia de género, y que
ahora es mujer).
El Código
Penal, respecto al tiempo de comisión del hecho, es muy claro al
respecto. En su artículo 7 dispone que «A los efectos de determinar la ley
aplicable en el tiempo, los delitos se consideran cometidos en el momento
en que el sujeto ejecuta la acción u omite el acto que estaba obligado a
realizar».
Si
era hombre cuando cometió el hecho, será enjuiciado por tanto como
violencia de género. En Córdoba, la fiscal delegada de violencia sobre la
mujer, Beatriz
Rey Luque, señala que fue una de las cuestiones que surgió en el último
congreso que han tenido los fiscales de violencia de género en España.
Los
participantes concluyeron que deben ser investigados y acusados, pese a la
transición, como hombres. De la misma opinión es el teniente fiscal de
Córdoba y profesor colaborador honorario del Área
de Derecho Penal de la Universidad de Córdoba, Carlos
Jiménez Alarcón.
Muchos
juristas han aludido también al artículo 46.3 de la Ley 4/2023 (artículo
41.3 del Proyecto, cuyo antecedente se encuentra en el artículo 5.3 de la
Ley 3/2007), que dispone que «La rectificación de la mención registral relativa
al sexo y, en su caso, el cambio de nombre, no
alterarán el régimen jurídico que, con anterioridad a la inscripción del
cambio registral, fuera aplicable a la persona a los efectos de la Ley
Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de Protección Integral
contra la Violencia de Género».
Por
el contrario, la esgrimida tesis del fraude de ley (se ha planteado en
oposiciones a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, donde las mujeres tienen
cupos de plazas reservadas y pruebas físicas más fáciles, y que es
trasladable a cualquier oposición en la
Administración Pública, incluida la de profesor de
Universidad), que permitiría anular la inscripción registral, presenta la
gran dificultad de su prueba.
Hechos enjuiciados
como hombre. Separados en prisión
¿Qué
sucede con la ejecución de la pena de prisión cuando el penado, durante el
cumplimiento, efectúa la transición a mujer? La Ley Orgánica 1/1979, de 26
de septiembre, General Penitenciaria obliga en su artículo 16 a una
completa separación teniendo en cuenta, entre otros factores, el sexo. Así, taxativamente
se indica que los hombres y las mujeres deberán
estar separados, salvo en los supuestos excepcionales que
reglamentariamente se determinen.
Una
instrucción de Instituciones Penitenciarias del año 2006 (Integración
penitenciaria de personas transexuales) amplía, frente al criterio de una
instrucción del año 2001 que estableció como criterio el de la identidad
sexual aparente de estas personas tomando en consideración sus caracteres
fisiológicos y su apariencia externa, el que las personas
transexuales cuya identidad oficial de sexo no concuerde con su identidad
psico-social de género, puedan solicitar a la Administración Penitenciaria
el reconocimiento de ésta a los efectos de separación interna. Así lo
confirma Carlos Jiménez, que es además el fiscal delegado de Vigilancia
Penitenciaria en Córdoba, aunque añade que seguramente se dicte una nueva
instrucción a la luz de la vigente 'ley trans'.
Herminio Padilla es profesor de
Derecho Penal de la UCO
